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一、基本案情被告人李某,男,汉族,1989年5月2日出生。2018年6月13日因涉嫌犯非法经营罪被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留,……,2019年7月18日经平顶山市湛河区人民法院决定,由平顶山市公安局姚孟分局逮捕。平顶山市湛河区人民法院审理平顶山市湛河区人民检察院指控被告人李某犯非法经营罪一案,以非法经营罪判处被告人李某拘役五个月,并处罚金20000元。一审宣判后,平顶山市湛河区人民检察院抗诉:1.非法经营罪是行为犯,行为人只要实施刑法分则所规定的行为,具有买进、运输、卖出行为之一,即构成既遂。原审被告人李某在无经营许可证的情况下非法收购大量卷烟存放于其租赁房内的行为,已构成非法经营罪的既遂。2.一审判决认定“被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足”,属认定事实错误。3.原判适用犯罪未遂对李某从轻处罚,判处拘役五个月量刑偏轻。二、律师辩护律师接到指派后,认真研究分析检察院的抗诉意见书中的抗诉意见及理由,详细对案卷材料进行了研判,并检索了全国法院审理非法经营罪是否存在未遂形态的判例,同时对非法经营罪存在未遂形态的法理进行了深入探究,辩护词中一一对抗诉意见书中所引用的相应案例进行了分析与辩驳。二审法院对非法经营罪未遂的观点予以采纳。三、二审裁判结果2019年12月23日,平顶山市中级人民法院作出(2019)豫04刑终464号刑事裁定书,裁定如下:维持河南省平顶山市湛河区人民法院(2019)豫0411刑初222号刑事判决。本裁定为终审裁定。附:二审裁判文书,来源于中国裁判文书网河南省平顶山市中级人民法院刑事裁定书(2019)豫04刑终464号抗诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。原审被告人李某,男,汉族,1989年5月2日出生,初中文化,户籍地河南省柘城县,捕前住河南省平顶山市卫东区。因涉嫌犯非法经营罪,2018年6月13日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留,同年6月20日被平顶山市公安局姚孟分局取保候审,2019年1月15日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审,同年7月18日经平顶山市湛河区人民法院决定,由平顶山市公安局姚孟分局逮捕。2019年12月10日被取保候审。指定辩护人冯明亮,河南赛成律师事务所律师。河南省平顶山市湛河区人民法院审理河南省平顶山市湛河区人民检察院指控原审被告人李某犯非法经营罪一案,于2019年9月26日作出(2019)豫0411刑初222号刑事判决。宣判后,平顶山市湛河区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员张丽、李培正出庭履行职务,原审被告人李某及辩护人冯明亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定:2017年冬天以来,被告人李某在未经烟草专卖行政主管部门许可,无相关经营许可证的情况下,采取零收零销的方式,到平顶山市各烟酒店非法收购大量卷烟存放于该市卫东区一矿下牛村其租赁房内,而后通过微信联系客户,再以直接送达或快递邮寄的方式运送香烟,客户以现金或微信转账的方式支付烟款,李某从中赚取差价牟利。2018年6月12日,平顶山市烟草专卖局市区直属分局执法人员到李某租赁房内依法检查,现场查扣涉案卷烟共计16个品种264条。经河南省烟草质量监督检测站鉴定,涉案卷烟均系真品卷烟。经平顶山市烟草专卖局核价,涉案卷烟合计价值人民币82956.8元。原判认定上述事实,有户籍证明、到案经过、情况说明、微信交易记录、平顶山市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表等书证,证人李某1、李某2、武某、王某1、王某2、贺某的证言,被告人李某的供述与辩解,鉴定意见等证据证实。原判认为,被告人李某违反国家规定,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控“自2018年5月开始,被告人李某微信(×××)交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元”,并提供了李某自2018年5月以来的微信交易记录,该微信交易记录仅能证明李某微信中的收支情况,不足以证明该部分收支情况即为李某从事非法经营烟草专卖品的收入情况,故公诉机关关于该部分事实的指控证据不足,不能成立。李某收购真品卷烟后,尚未卖出,即被查获,属犯罪未遂,依法从轻处罚。李某认罪、悔罪,态度较好,可依法从轻处罚。根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决:一、被告人李某犯非法经营罪,判处拘役五个月,并处罚金20000元;二、扣押在案的真品卷烟等涉案物品依法予以没收,由扣押机关依法处理。平顶山市湛河区人民检察院抗诉称:1.非法经营罪所侵犯的客体是市场管理秩序,只要行为人明知自己的行为会扰乱市场管理秩序仍然在无经营许可证的情况下进行非法经营活动,就必然侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序,达到情节严重就构成既遂。非法经营罪是行为犯,行为人只要实施刑法分则所规定的行为,具有买进、运输、卖出行为之一,即构成既遂。非法经营罪的立法本意在于惩治非法“经营”,而不在于销售,非法经营罪并不要求实际销售或以销售成功为既遂条件,只要非法经营情节严重,就构成非法经营罪。原审被告人李某在无经营许可证的情况下非法收购大量卷烟存放于其租赁房内的行为,已构成非法经营罪的既遂。2.一审判决认定“被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足”,属认定事实错误。李某在侦查阶段及审查起诉阶段多次供述其通过微信非法买卖卷烟35433元,有微信交易记录及侦查机关提供的同步录音录像相佐证,李某当庭亦予以供述。李某非法经营35433元这一事实的证据已形成完整的证据链,足以认定。3.原判适用犯罪未遂对李某从轻处罚,判处拘役五个月量刑偏轻。原审被告人李某在二审庭审中对微信交易记录中的35433元款项认可是其卖出卷烟收到的款项,认为一审判决正确,应予维持。辩护人辩称:1.非法经营罪中的“经营”行为包含了收购、储存、运输、销售等多个环节,而经营行为的根本目的在于获取利益,只有在经营行为中的“销售”环节完成从而牟取到非法利益时,才能视为“经营”行为实行完毕,该行为成立既遂。2.公诉机关指控李某通过微信进行非法经营烟草的金额35433元,只有李某的供述,没有其他证据相互印证,不能形成完整的证据链,一审判决以“被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足”的认定是正确的。原判认定事实清楚,适用犯罪未遂准确,量刑适当,请求驳回抗诉,维持原判。二审经审理查明:从2018年5月份开始,原审被告人李某卖出卷烟并通过其微信×××收受卖出卷烟的金额为35433元。李某对上述事实在侦查、审查起诉、一二审庭审中均予以认可,另有李某签字确认的微信截图予以印证,足以认定。二审经审理查明的其他事实与原审一致。原判所列证据已经庭审出示、质证,本院予以确认。关于抗诉机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩护意见,本院评析如下:关于抗诉机关提出“一审判决认定‘被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足’,属认定事实错误”的意见,经查,从2018年5月份开始,原审被告人李某卖出卷烟并通过其微信×××收受卖出卷烟的金额35433元,李某对上述事实在侦查、审查起诉、一二审庭审中均予以认可,另有李某签字确认的微信截图予以印证,足以认定。抗诉机关对此提出抗诉的意见正确,予以采纳。辩护人提出“李某通过微信进行非法经营烟草的金额35433元,只有李某的供述,没有其他证据相互印证,一审判决以‘被告人李某微信交易记录中显示非法买卖卷烟的金额为35433元的犯罪事实证据不足的认定’是正确的”的辩护意见不予采纳。原判对该事实以证据不足未予认定不妥,予以纠正。关于抗诉机关提出“李某犯非法经营罪,属犯罪既遂”的意见,经查,从非法经营专卖品犯罪的客观方面看,经营行为是全部构成要件行为,包括生产环节以及流通环节的收购、运输、储存等活动,最终是销售,应是以销售为最终目的,有非法经营行为但未售出的,应认定为犯罪未遂。李某非法经营烟草专卖品,已经售出卷烟金额35433元,未售出卷烟金额82956.8元,因非法经营既遂数额未达到情节严重的标准,对李某犯非法经营罪的行为应整体以犯罪未遂评价。抗诉机关提出李某犯非法经营罪是犯罪既遂的抗诉意见不予采纳。辩护人关于“李某在无证情况下将收购的真品卷烟存放在租赁房内尚未卖出就被查获,应当认定为非法经营罪未遂”的辩护意见部分予以采纳。原判关于李某的行为应认定为非法经营罪未遂并可从轻处罚的认定及处理适当。本院认为,原审被告人李某违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。李某到案后能如实供述,认罪、悔罪,可从轻处罚。原判对部分事实未予认定不妥,应予纠正,但原判对李某犯罪行为的定罪准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:维持河南省平顶山市湛河区人民法院(2019)豫0411刑初222号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长张丰奇审判员张顺强审判员何炜二〇一九年十二月二十三日书记员符勇
陈某盗窃案——盗窃案件中赃物灭失后如何确定犯罪数额及退赔金额(来源:人民法院案例库参考案例入库编码2024-05-1-221-006)关键词:刑事盗窃罪赃物灭失犯罪数额退赔金额民刑衔接基本案情2022年2月,被告人陈某将四川省通江县壁州街道某某村赵某军家卧室外面防护栏掰断,翻窗入室,从赵某军家中窃得现金2.6万元,至案发全部耗用;2022年4月中旬,被告人陈某将通江县壁州街道该村李某芝家铝合金防护栏掰断,翻窗入室后被李某芝发现,陈某随即逃离,未窃得财物;2022年4月中旬,被告人陈某从通江县壁州街道该村何某金家卧室防护栏处钻入何某金家中,窃得现金1.3万余元、黄金手链1条,黄金手链销赃后获款4000元,至案发全部耗用;2022年5月下旬,被告人陈某将通江县壁州街道该村赵某玲家厨房的防护栏掰断,翻窗入室,从赵某玲家盗走中华香烟3包(硬盒)、现金80余元,至案发全部耗用;2022年7月左右,被告人陈某将通江县壁州街道罗某林家卧室防护栏掰断,翻窗入室,未窃得财物。随后,从罗某林客厅窗户处将隔壁住户文某秀的窗户防护栏掰断,翻窗进入,未窃得财物;2022年8月,被告人陈某将通江县壁州街道张某林家卧室防护栏用钳子剪断,翻窗入室,从张某林家窃得被套、床单各一床、菜籽油半壶、白酒1瓶,其中菜籽油已被耗用;2022年8月,被告人陈某将通江县壁州街道高某英家楼梯间的防护栏掰断,翻窗入室,从高某英家窃得白酒2瓶、洗面奶1瓶、擦脸的水1支、手表1支(白色),旧手机2部。随后,陈某又从通江县壁州街道余某家后面的窗户翻入室内,未窃得财物。其中,两部旧手机销赃后获款40元,至案发全部耗用;2022年8月,被告人陈某将通江县壁州街道赵某家楼梯间防护栏掰断,翻窗入室,从赵某家中窃得现金3500元、黄金手链1条,黄金手链销赃后获款2600元,至案发全部耗用;2022年8月一天晚上,被告人陈某来到通江县壁州街利用铁支架做支撑攀爬至2楼将王某泽家的防护栏掰断,翻窗入内,从王某泽家窃得带狐狸吊坠黄金项链1条、钻戒1枚、手表1块(红色),并取走室内监控摄像头,后将手表和监控摄像头扔进水沟逃离。其中,黄金项链销赃后获款2400元,至案发全部耗用;2022年8月下旬,被告人陈某将通江县壁州街道程某家厕所的防盗窗螺丝取掉,翻窗入内,未窃得财物。之后,陈某又将该栋3楼赵某玲家厕所的防护栏掰断,翻窗入内,发现屋内有监控摄像头,便取下后将监控摄像头弃于垃圾桶,未窃得财物。陈某又到通江县壁州街道裴某家,掰断防护栏后进入室内翻找到几部手机,后被人发现,陈某将找到的手机弃于裴某家窗台后逃离;2022年9月初,被告人陈某将通江县壁州街道明某全家卧室防护栏掰断,翻窗入内,未窃得财物。之后,陈某又将该栋3楼张某家卧室防护栏掰断,翻窗入内,窃得手机1部,手机销赃后获款20元,至案发全部耗用;2022年10月10日20时许,被告人陈某将通江县壁州街道陈某霖家楼梯间的铝合金防护栏掰断,翻窗入室,从陈某霖家窃得现金1200元左右、黄金戒指2枚、中华香烟3包(硬盒)、宽窄香烟1包、硬玉溪香烟1包、vivo手机1部等物品,其中,2枚黄金戒指及一部vivo手机被出售,手机销赃后货款20元及现金1200元已全部耗用;2022年8月至10月期间,被告人陈某进入通江县壁州街道向某家,窃得华为音响1个、苹果手机1部、瓷碗10个、鸡蛋7个,后将苹果手机销赃后获款20元,鸡蛋及手机销赃获款20元已全部耗用。同时查明,通江县公安局于2022年10月22日扣押了被告人陈某鞋子2双,华为牌蓝牙音响1个、白色紫色相间的格子床单、被套各一床、中华牌香烟盒一个(空盒)、52度泸州特曲珍品白酒一瓶、53度贵州茅台镇天华国宾白酒一瓶、52度泸州老窖醇香珍品8白酒一瓶、瓷碗10个、手表一块、绿色手提袋一个、中国黄金字样的珠宝袋一个、老凤祥字样的珠宝袋一个、质保单5张、鉴定证书5张、带子2根、人民币5张(1张残缺的1元面值人民币,3张1元面值的红色人民币,1张1980年的2元面值人民币)、珠宝盒2个(1个周大生字样珠宝盒,1个心形红色珠宝盒)、化妆品2瓶(1瓶CQRZEN美白水,1瓶COCOESL香水)、VIP卡1张(周大生牛年专属卡2101318)。另查明,通江县公安局办案民警于2022年10月22日在被告人陈某位于通江县何家湾巷的住宅内将其抓获归案;被告人陈某因犯盗窃罪,于2013年5月7日被四川省巴中市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月,并处罚金5000元,于2015年3月11日刑满释放。审理过程中,被告人陈某与被害人何某金、赵某玲、赵某、陈某霖、张某林、高某英、向某、王某泽、张某自愿达成如下一致意见:何某金被盗财物黄金手链一条,按人民币7000元退赔;赵某玲被盗财物硬盒中华香烟3包按人民币150元退赔;赵某被盗财物黄金手链一条,按人民币2955元退赔;陈某霖被盗财物黄金戒指2枚,按人民币8000元退赔,硬盒中华香烟3包按人民币150元退赔,宽窄香烟1包按人民币100元退赔,硬玉溪香烟1包按人民币23元退赔,vivo手机1部按人民币300元退赔;张某林被盗菜籽油按人民币100元退赔;高某英被盗手机2部,按人民币300元退赔;向某被盗手机1部按人民币100元退赔,鸡蛋7个按人民币10元退赔;王某泽被盗带狐狸吊坠的黄金项链1条、钻戒1枚、红色手表1块,按人民币10000元退赔;张某被盗手机1部,按人民币2000元退赔,上述协议系被告人与被害人真实意思表示,依法予以确认。四川省通江县人民法院于2023年3月20日作出(2023)川1921刑初28号刑事判决:一、被告人陈某犯盗窃罪,判处有期徒刑三年十个月,并处罚金人民币六千元;二、责令被告人陈某退赔被害人赵某军人民币26000元;退赔被害人何某金人民币13000元及黄金手链1条的损失人民币7000元;退赔被害人赵某玲人民币80元及3包中华香烟(硬盒)的损失人民币150元;退赔被害人赵某人民币3500元及黄金手链1条的损失人民币2955元;退赔被害人陈某霖人民币1200元及黄金戒指2枚的损失人民币8000元,中华香烟3包(硬盒)的损失人民币150元,宽窄香烟1包的损失人民币100元,硬玉溪香烟1包的损失人民币23元,vivo手机1部的损失人民币300元;退赔被害人张某林菜籽油的损失人民币100元;退赔被害人高某英手机2部的损失人民币300元;退赔被害人张某手机1部的损失人民币2000元;退赔被害人向某苹果手机1部的损失人民币100元,鸡蛋7个的损失人民币10元;退赔被害人王某泽带狐狸吊坠的黄金项链1条、钻戒1枚、红色手表1块的损失共计人民币10000元;三、对扣押在案的床单、被套各1床,53度贵州茅台镇天华国宾白酒1瓶,返还被害人张某林;华为蓝牙音响1个、瓷碗10个,返还被害人向某;52度泸州特曲珍品白酒1瓶、52度泸州老窖醇香珍品8白酒1瓶、白色手表1只、化妆品2瓶,返还被害人高某英;绿色手提袋1个、中国黄金字样的珠宝袋1个、老凤祥字样的珠宝袋1个、质保单5张、鉴定证书5张、珠宝盒2个、VIP卡1张,返还被害人陈某霖;鞋子2双,发还被告人陈某。其余扣押物品由扣押机关通江县公安局依法处理。宣判后,没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。裁判理由法院生效裁判认为:被告人陈某多次入户盗窃他人财物,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,构成盗窃罪,依法应当予以刑事处罚。被告人陈某到案后如实供述自己的罪行,具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节,依法可以从轻处罚。被告人陈某自愿认罪认罚,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。遂依法作出上述裁判。裁判要旨1.赃物灭失又无有效价格证明的情况下,应从有利于被告人的角度,以销赃金额认定犯罪数额。但被告人销赃金额往往远远低于被害人的财产价值,以此确定退赔金额显失公平,也不利于化解矛盾,通过将民事调解程序纳入刑事案件审理过程,采用协商的方式确定退赔金额有利于维护被害人的合法权益,也有利于案件后期的执行,更有利于维护社会和谐稳定。2.在被告人与被害人就退赔金额达成一致意见的案件中,应当将盗窃数额与退赔金额予以区分。刑法的功能是惩罚犯罪,保护法益,惩罚犯罪是手段,保护法益才是最终目的,故以被告人销赃金额认定盗窃数额,以被告人与被害人协商金额确定退赔金额有利于维护被告人及被害人合法权益,达到法律效果和社会效果的统一。关联索引《中华人民共和国刑法》第45条、第47条、第52条、第61条、第62条、第64条、第67条、第264条《最高人民法院、最高人民检察院》第1条、第6条、第14条一审:四川省通江县人民法院(2023)川1921刑初28号刑事判决(2023年3月20日)(刑四庭)
你好!可以协商,协商不成诉讼,存在自甘风险的较大可能
你好!因为有第三方,所以医疗费等损失应该由第三方赔偿,不能使用医保的。
你好!第三人侵权,老板无责任
你好!可以的,带着离婚判决书以及生效证明,办理结婚登记
你好!如果确实全额赔偿了,就是按照这个物品完好时的状态的价值赔偿了,那么你赔偿的这个物品应该是你的。
你好!在交通事故中没有这两个赔偿项目。
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